Innleie av arbeidskraft – muligheter og begrensninger

Innlegget er skrevet av advokat og partner Lina K. Smorr og advokat Sarah-Helmine Stokke.

Reglene for inn- og utleie av arbeidskraft ble betydelig strammet inn våren 2023.  Mange er usikre på hvilke muligheter som finnes etter de nye reglene. Vi skisserer mulighetsrommet på en enkel og tydelig måte.

Når kan bedriften leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak?

Bedrifter kan fortsatt leie inn arbeidskraft etter de nye reglene fra registrerte bemanningsforetak i følgende tilfeller:

1)      Arbeid for en annen, f.eks. ved sykdom, permisjon og ferieavvikling (vikariat).

2)      Dersom virksomheten er bundet av tariffavtale og det er inngått skriftlig tidsbegrenset avtale om innleie med tillitsvalgt. Følgende vilkår må da være oppfylt:

a.       Virksomheten har tariffavtale med fagforening med innstillingsrett (dvs. minst 10 000 medlemmer).

b.       Arbeidsgiver og arbeidstakernes tillitsvalgt(e) har inngått skriftlig tidsbegrenset avtale om innleie. Lengden er ikke spesifikt regulert, men kan eksempelvis gjelde ett år av gangen.

c.       Arbeidstakernes tillitsvalgte må til sammen representere et flertall av arbeidstakerne (mer enn 50 %) i den arbeidskategorien innleien gjelder.  Det er ikke krav om at arbeidstakerne den tillitsvalgte representerer er organisert i en tradisjonell fagforening. Det er tilstrekkelig at den tillitsvalgte er valgt representant for flertallet av arbeidstakerne i aktuell kategori.

3)      Innleie av spesialkompetanse innen rådgivnings- og konsulenttjenester. I så fall gjelder følgende vilkår:

a.       Arbeidsgiver har behov for spesialkompetanse innen et bestemt fagområde som virksomheten ikke besitter selv.

b.       Arbeidet skal utføres i et avgrenset prosjekt.

Merk at dette unntaket regulerer innleie av spesialkompetanse fra bemanningsforetak, ikke kjøp av konsulenttjenester generelt.

4)      Innleie av helsepersonell ved midlertidig behov for å sikre forsvarlig drift av helse- og omsorgstjenester. Helsepersonell er definert i helsepersonelloven § 3 og omfatter følgende:

a.       Helsepersonell med autorisasjon

b.       Annet personell hvis oppgave er å yte pasientrettet helsehjelp. Rengjøringspersonale, transportører og sjåfører vil vanligvis falle utenfor.

Rett til fast ansettelse hos innleier etter tre år

De nye reglene innebærer også at arbeidstakere som har vært sammenhengende innleid i mer enn tre år har rett til fast ansettelse hos innleier.

De innleide vil derfor automatisk være beskyttet av arbeidsmiljølovens regler om oppsigelse hos innleier etter tre års innleie. Det skal heller ikke gjøres fradrag for rettmessig fravær i ansettelsesperioden, for eksempel ved fødselspermisjoner eller sykemelding.

Forbud mot innleie i Oslo, Viken m.m.

Det er innført et totalforbud mot innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak i byggenæringen i Oslo, Viken og tidligere Vestfold.

Denne sektoren må derfor belage seg på å dekke opp et eventuelt midlertidig behov gjennom midlertidig ansettelse dersom vilkårene for dette er oppfylt, eller ved underentreprise. Ved underentreprise er det viktig å være klar over hva som klassifiseres som entreprise, og hva som i praksis likevel kan bli ansett som innleie. Les mer om dette i punktet om underentreprise nedenfor.

Innleie av arbeidskraft fra andre enn bemanningsforetak (produksjonsbedrifter)

Det er tillatt å leie inn arbeidskraft fra foretak som ikke klassifiseres som bemanningsforetak, dvs. fra produksjonsbedrifter. Følgende vilkår må i så fall være oppfylt:

a.       Den innleide er fast ansatt i virksomheten vedkommende leies inn fra.

b.       Innleien skjer innenfor de samme fagområdene som den innleide arbeider innenfor i produksjonsbedriften (utleier).

c.       Produksjonsbedriftens utleievirksomhet omfatter mindre enn 50 % av de fast ansatte.

Dekke opp arbeidskraftbehov gjennom underentreprise

Virksomheter kan dekke opp bemanningsbehovet gjennom å kjøpe tjenester (underentreprise) i stedet for å leie inn arbeidskraft. Det må i så fall inngås tjenesteavtaler, hvor den som yter tjenesten organiserer tjenesteutførelsen og bærer risikoen for arbeidet som skal utføres. Dette i motsetning til innleie av arbeidskraft, hvor innleier har instruksjonsmyndighet ovenfor den innleide arbeidstakeren og bærer risikoen for dennes arbeidsutførelse.

Merk at grensedragningen mellom hva som utgjør en underentreprise og hva som eventuelt i realiteten likevel kan klassifiseres som innleie er tydeliggjort i de nye reglene. Myndighetene forventes derfor å ha større fokus på dette. Vurderingen beror på en helhetsvurdering. I likhet med tidligere praksis legges det vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Det vil også sees hen til om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, eksempelvis i oppdragsgivers lokaler, ved hjelp av oppdragsgivers utstyr og/eller side om side med oppdragsgivers egne ansatte. Videre vil det være relevant om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftsbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet.

Dersom virksomheten vurderer å endre eksisterende innleieavtaler til underentrepriseavtaler, anbefaler vi sterkt å rådføre seg med advokat. Dette for å sikre at avtalen ikke senere kan bli omklassifisert til innleie, da det kan få store konsekvenser, ikke bare med hensyn til begrensningene i innleiereglene, men også når det gjelder skatter og avgifter.

Strengere kontroll med bemanningsforetakene

Dagens regler om registreringsplikt for bemanningsforetak stiller i hovedsak visse begrensede formelle krav og betingelser som må være oppfylt for å kunne drive med utleie av arbeidskraft. Kravene til slik registering vil skjerpes fra 1. januar 2024 ved at det vil innføres en godkjenningsordning for bemanningsforetak. Kontrollen med disse vil også skjerpes ved at Arbeidstilsynet gis myndighet til å føre tilsyn og sanksjonere ved brudd på plikten for bemanningsforetak til å være godkjent. Arbeidstilsynet vil herunder gis myndighet til å utstede overtredelsesgebyr.

Innstrammingene kan være i strid med EØS-avtalen

Flere bemanningsselskaper har klaget inn de nye innstrammingene for innleie fra bemanningsforetak til ESA (Efta Surveillance Authority), overvåkningsorganet for EØS-avtalen. I et formelt åpningsbrev til Norge i juli 2023 har ESA uttrykt at de nye reglene er uberettigete og uforholdsmessige og dermed i strid med EØS-avtalen. Regjeringen har bestridt dette.

I september 2023 anla 9 bemanningsselskaper et søkmål i Norge med krav om erstatning for brudd på EØS-avtalen etter innføringen av de nye reglene.

Rede Advokater deler ESAs syn om at de nye reglene ikke er tilstrekkelig begrunnet og fremstår som uforholdsmessig inngripende. Det gjenstår å se om reglene vil bli justert i tråd med utfallet av de pågående prosessene.

Kontakt oss for bistand

Ta gjerne kontakt med oss dersom din virksomhet har behov for bistand i prosessen med å tilpasse seg de nye innleiereglene. Vi er spesialisert i arbeidsrett og bistår både bedrifter med behov for arbeidskraft og bemanningsselskaper til å finne frem til gode løsninger.